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权威的司法鉴定机构也无法准确鉴定医疗侵权责任程度。此案是对“以鉴代判”医疗案件的颠覆。
生效判决法院及判决书文号：
山东省枣庄市中级人民法院《民事判决书》（2018）鲁04民终412号。
双方当事人：
上诉人（原审原告）：韩女士，56岁。
委托代理人：宋中清，北京众再成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：某镇中心卫生院。
法院查明的主要事实：
2015年12月10日，韩女士因左侧小隐静脉曲张到镇中心卫生院治疗，彩超检查报告单提示：左侧小隐静脉曲张，左侧腘静脉及小腿肌肉静脉丛血栓形成前期。卫生院当日在未给韩女士进行Perthes 试验以明确深静脉是否通畅的情况下，即给韩女士行左小腿浅表曲张静脉剥除术。至同月16日韩女士出院前，卫生院虽然给予阿司匹林及右旋糖酐药物治疗，但未在韩女士出院前结合术前下肢超声检查结果进行复查。韩女士住院治疗一星期支付医疗费3227.18元，其中个人负担714.62元。
此后，韩女士因左下肢疼痛多次联系该卫生院，卫生院既未及时指导检查，又未在明确诊断和治疗方面提出具体意见。
纠纷鉴定：
当地医患纠纷调处中心于2016年4月25日就卫生院对韩女士的“诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错与韩女士急性左下肢深静脉血栓形成是否存在因果关系，参与度是多少”等事项委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。该中心于同年8月26日出具司法鉴定意见书：1.卫生院对韩女士诊疗过程存在过错，与韩女士急性左下肢深静脉血栓形成存在一定因果关系，其因果关系程度，从法医学立场分析为同等因果关系程度范畴，是否妥当供审理部门处理参考。2.韩女士左下肢目前情况评定为X（+）级伤残。
双方协商不成后，韩女士于2016年12月9日起诉到滕州市人民法院。庭审中，双方对鉴定存在医疗过错，以及构成的伤残等级认可，韩女士对“因果关系程度，从法医学立场分析为同等因果关系程度范畴”有异议，并于2017年1月12日要求委托北京法源鉴定中心再次鉴定。卫生院同意再次进行鉴定。滕州法院委托后，该鉴定中心于2017年8月1日出具司法鉴定意见书：1.卫生院对韩女士诊疗过程存在过错，与韩女士急性左下肢深静脉血栓形成存在一定因果关系，其因果关系程度，从法医学立场分析为主要因果关系程度范畴，是否妥当供法庭裁定参考。请法庭结合审理情况确定民事赔偿程度。2.韩女士具有继续治疗的必要性，具体后续治疗费用本次鉴定无法明确……
一审判决：
一审法院认为，医疗损害责任纠纷作为一种典型的医患纠纷，一般是指患者认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，因而要求医方承担违约损害责任或侵权损害责任而产生的纠纷。根据法律规定，医疗技术损害责任适用过错责任的归责原则，按照“谁主张，谁举证”的原则，患者应当就医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错承担适当的举证责任，要达到可能性的标准，然后由医疗机构承担没有过错、没有因果关系的举证。医疗伦理损害责任适用过错推定责任原则：即只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。医疗产品损害责任适用无过错责任原则：患者应当举证证明有诊疗行为、损害事实、因果关系三个要件。医疗机构所要证明的不是自己无过错，而是患者的故意或重大过失是致害的原因，不能证明的，即应承担责任。本案系医疗损害责任纠纷，应当适用过错责任的归责原则。在作为患者的韩女士已构成急性左下肢深静脉血栓形成这一损害后果的情形下，仍需对卫生院的诊疗行为与损害后果之间的因果关注及医疗人员的过错承担举证责任。患者的医学知识往往非常有限，而医疗服务具有专业性强、技术性高、风险性大的特点，患者往往处于被动服从的地位，其医学知识的匮乏以及对诊疗手段、诊疗方案等有限的了解，以致很难提出证据证明医疗机构存在医疗过失。对医疗过失和因果关系的认定，涉及医学领域的专门问题，审理法官难以从当事人提交的证据材料中直接判断医疗机构的医疗行为是否存有过错，一般都是通过司法鉴定才能认定，司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书才具有证明力。
虽然经过两次鉴定，司法鉴定意见书鉴定了过错参与度为主要因果程度范畴，但医疗过错参与度只是一个法医学概念，实际上属于目前临床法医学领域中最具困难和争议的工作。它是医学专家从疾病与损害后果之间的关系来确定的一个度，并非承担民事责任比例的当然标准。即使患者的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并不是侵权责任法等法律规定的过错，患者不应因个人体质状况对损害后果存在一定影响而自负相应责任。医疗损害责任大小需综合考量损害后果、原因力大小、医疗损害后果与患者原有患病的关系及患者的过错等因素予以确定。从上述司法鉴定结论来看，导致韩女士急性左下肢深静脉血栓形成系卫生院的过错诊疗行为所致，该过失行为与韩女士的损害后果存在因果关系。庭审中，卫生院亦未举出韩女士对损害后果的发生或扩大存有过错的相关证据。因而结合司法鉴定意见书和卫生院的过错程度，卫生院对韩女士的人身损害承担全部赔偿责任，而非主要责任或同等责任。故卫生院关于其对韩女士的人身损害应按司法鉴定意见书承担主要责任或同等责任的抗辩主张，不符合法律规定，不予采信。
一审法院按照农村标准判决卫生院全责赔偿韩女士医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计302703.84元。
终审法院判决：
枣庄市中级人民法院认为，因韩女士脱离农业生产，并居住在城镇从事个体工商经营，根据2014年7月4日《最高人民法院关于统一人身损害赔偿案件中城镇居民和农村居民赔偿标准的建议及答复》第二条精神，韩女士的残疾赔偿金应按照城镇标准计算，以此来填补其实际损失。对于卫生院提出其仅应承担部分责任及扣除韩女士所享受的基本医疗保险待遇的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。判决：卫生院赔偿韩女士各项损失共计346577.3元。
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